EXPEDIENTE:
006/150/09
México,
Distrito Federal, a 30 de noviembre del 2000
.
C. ALEJANDRO NADAL EGEA Y DIVERSAS
ORGANIZACIONES SOCIALES Y PERSONAS FISICAS.
MIGUEL ANGEL DE QUEVEDO No 50, COL. AGRÍCOLA CHIMALISTAC,
DELEG. ALVARO 013REGóN, C.P. 01050,
MÉXICO, D.F.
PRESENTE
Me refiero a
su escrito de denuncia popular de fecha 21 de marzo del 2000, en el que
manifiesta su inconformidad por los hechos derivados de Convenio de
Bio-prospección celebrado entre la Universidad Nacional Autónoma de México
(UNAM), a través de Instituto de Biotecnología y la empresa norteamericana
“Diversa Corporation INC.”, En el que solicita, entre otras cosas, “se declare
nulo el convenio citado y se emita una recomendación para el Instituto Nacional
de Ecología”.
Sobre el
particular, hago de su conocimiento que del análisis realizado a las
constancias que integran el expediente al rubro señalado, el C. Procurador
Federal de Protección al Ambiente, Mtro. Antonio Azuela de la Cueva, determinó,
en términos del artículo 68 fracción VI del Reglamento Interior de la
Secretaría de Medio Ambiente, Recursos Naturales y Pesca, dictar al Instituto
Nacional de Ecología, la Recomendación No. 01/2000 de fecha 29 de noviembre de
2000, misma que se anexa a la presente.
Sin otro
particular, aprovecho la oportunidad para enviarle un cordial saludo.
A T E N T A M
E N T E
SUFRAGIO
EFECTIVO. NO REELECCIÓN
EL
DIRECTOR GENERAL
LIC. EDUARDO CLAVÉ ALMEIDA
C.c.p.- MTRO,
ANTONIO AZUELA DE LA CUEVA –
Procurador Federal de Protección al Ambiente para su superior conocimiento.
Cc.p.- LIC MIGUEL ANGEL CANCINO AGUILAR,- Director General Jurídico de la PROFEPA.- Para su conocimiento.
CLS/LMH/ELM/a**
ACCESO
A LOS RECURSOS GENÉTICOS[1]
PRESIDENTE
DEL INSTITUTO NACIONAL
DE
ECOLOGIA
PRESENTE
La Procuraduría Federal de Protección al Ambiente, con fundamento en los artículos 2°, inciso c), fracción IV, y 68 fracciones II y VI, 69 fracción XV, 82 fracción IX y 83 fracciones 111, V y VI, del Reglamento Interior de la Secretaría de Medio Ambiente, Recursos Naturales y Pesca y 189,190, 194 y 195 de la Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protección al Ambiente, ha analizado los hechos que obran en el expediente 006/150109, relacionados con la denuncia popular interpuesta por el C. Alejandro Nadal Egea y otros firmantes, y con base en ellos emite la presente recomendación.
1.
ANTECEDENTES
1.1. El siete de
junio del dos mil el C. Alejandro Nadal Egea y otros firmantes presentaron en
esta Procuraduría denuncia popular en contra del Instituto Nacional de Ecología
(INE), del Instituto de Biotecnología de la Universidad Nacional Autónoma de
México (UNAM y de la Comisión Nacional para el Conocimiento y Uso de la
Biodiversidad (CONABIO), por hechos que presuntamente violan disposiciones de
la Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protección al Ambiente (LGEEPA),
derivados del Convenio de Bio-prospección celebrado entre la Universidad
Nacional Autónoma de México, a través del Instituto de Biotecnología y la
empresa DIVERSA y del Convenio de Concertación celebrado entre el INE-CONABIO y
la UNAM.
1.2.
En
virtud de que la denuncia popular cumple con los requisitos previstos en los
artículos 189 y 190 de la LGEEPA, esta Procuraduría, a través de su Director
General de Denuncia y Quejas, admitió la denuncia mediante Acuerdo de
Calificación de fecha dieciséis de junio del dos mil, de conformidad con los
artículos 69 fracción XV y 83 fracción III del Reglamento Interior de la
Secretaría de Medio Ambiente, Recursos Naturales y Pesca, el cual fue
notificado en la misma fecha al C. Alejandro Nadal Egea.
1.3.
En
términos del artículo 192 de la LGEEPA, mediante oficios No.
DG/003/RN/0946/2000,DG/003/RN/0947/2000yDG/003/RN/0948/2000, se hizo del
conocimiento la denuncia popular al INE, a la CONABIO y al Instituto de
Biotecnología de la UNAM, respectivamente, en relación con los hechos señalados
en la denuncia popular, para que presentasen los documentos y pruebas que a su
derecho conviniera.
1.4. Mediante
escritos de fecha veintiuno de junio, veinte de julio y trece de octubre del
dos mil, la CONABIO dio respuesta a esta Procuraduría, y anexó copia del
Convenio de Concertación celebrado entre el INE, el Instituto de Biotecnología
de la UNAM y la propia CONABIO, así como copia de una publicación académica
titulada “Contratos para bioprospección de la biodiversidad", en la que se
incluye información sobre lo que se considera pago justo de regalías en
contratos similares celebrados en otros países.
1.5. El tres de
agosto y veintidós de septiembre del dos mil, mediante oficios No. DOO.-3772 y
5013, DOOP.100-305 respectivamente, el INE da respuesta a diversos aspectos de
la denuncia y envía copia de los oficios números DOO 750.- 2744/98, DOO
750.-13543/98 y DOO. 02.-3236, a través de los cuales autorizó con diversas
modalidades al Instituto de Biotecnología de la UNAM, la colecta de muestras.
1.6. Mediante escrito
de fecha veinticinco de julio del dos mil, el Instituto de Biotecnología de la
UNAM, a través de su representante Dr. Alberto Székely Sánchez, manifestó lo
que a su derecho convenía respecto de los hechos señalados en la denuncia
popular.
1.7.
El
veintiséis de octubre del dos mil, se recibió en esta Procuraduría, vía correo
electrónico, ampliación de la denuncia popular de fecha siete de junio del
2000. Dicha ampliación fue ratificada posteriormente mediante escrito del C.
Alejandro Nadal fechado el veinticuatro de noviembre del 2000.
1.8. Mediante oficios No. DG/003/RN/1864/2000, DG/003/RN/1866/2000 y DG/003/RN/1955/2000, se hizo de¡ conocimiento de la CONABIO, del Instituto de Biotecnología de la UNAM y del INE, respectivamente, el mencionado escrito de ampliación de la denuncia popular.
1.9.
Mediante
oficio No. 328.01/485D/2000 de fecha dieciséis de noviembre de¡ dos mil, el
Instituto de Biotecnología de la UNAM manifestó lo que a su derecho convenía
respecto de los hechos señalados en la ampliación de la denuncia popular.
2.
CONTENIDO DE LA DENUNCIA
2. 1. Hechos denunciados
2.1.
En
el escrito de denuncia popular los denunciantes señalaron que "En noviembre de 1998 se firmó el convenio de
bio-prospección entre el Instituto de Biotecnología, de la Universidad Nacional
Autónoma de México, y la compañía norteamericana Diversa. Este convento tiene
una duración de tres años (...) de acuerdo a las cláusulas sustantivas de este
convenio, la UNAM proporcionará a Diversa tanto muestras ambientales, como cultivos
enriquecidos, aislados o extractos de ADN, para que Diversa busque componentes
de interés industrial, quedando en posibilidad de explotarlos comercialmente.”
“Por su
parte, la UNAM, el Instituto Nacional de Ecología y la Comisión Nacional para
el conocimiento y uso de la biodiversidad (CONABIO), firmaron un convenio cuyo
objeto es facilitar que la UNAM esté en posición de ejecutar eficazmente el
convenio de colaboración con Diversa (...) De acuerdo con este convenio, la
UNAM solicitará al INE la autorización a que se refiere el artículo 87 bis de
la LGEEPA. El INE designará los sitios de colecta de muestras en terrenos
federales a cargo de la SEMARNAP y localizados dentro de áreas naturales
protegidas.”
Siguen diciendo los denunciantes que “El objeto de estos dos convenios es contrario a la legislación
mexicana en materia ambiental y en especial, en lo relativo al acceso a la
exploración, manipulación, adquisición y utilización de recursos genéticos.”
Señalan además como presuntos responsables a “Las autoridades de la UNAM y del INE que firmaron y dieron su
autorización indebidamente para que se pudiera celebrar e instrumentar este
convenio. De manera complementaria, las autoridades de la CONABIO que de manera
indebida suscriben uno de los instrumentos impugnados en esta Denuncia
Popular.”
Manifestaron que “Los
recursos genéticos están bajo el control soberano del Estado mexicano de
acuerdo a la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, Artículo
27, la Convención sobre Biodiversidad (artículos 2, 6, 8, 11, y 15) y la Ley
general del equilibrio ecológico y la protección al ambiente.”
Explicaron que “En
consecuencia, ni la UNAM, ni el Instituto de Biotecnología, tienen la facultad
o el derecho de disponer sobre los recursos genéticos de México pues no tienen
el dominio sobre dichos recursos, ni son mandatarios de quien teniendo dicho
dominio pudiera haber concedido dicho mandato.”
Además señalan que “El convenio principal UNAM-Diversa y el
convenio auxiliar UNAM-INE son contrarios a lo dispuesto en el Artículo 87 Bis
de la Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protección al Ambiente.”
Continúan diciendo que "se incumple lo dispuesto en el
Artículo 87 Bis por las siguientes razones. En primer lugar, si los recursos
genéticos que pretende explotar la empresa Diversa y que le son entregados por
el Instituto de Biotecnología de la UNAM se encuentran en “terrenos propiedad
de la Federación a cargo de la Secretaría de Medio Ambiente, Recursos Naturales
y Pesca y localizados dentro de áreas naturales protegidas”, de acuerdo con el
convenio principal UNAM-Diversa (Cláusula 2.2) y el convenio auxiliar UNAM-INE
y tomando en cuenta lo expuesto en el numeral PRIMERO de esta Denuncia Popular,
se puede observar que los intereses de la Federación no fueron tomados en
cuenta.”
Manifiestan que ""Es evidente que la Federación no
es una de las partes del convenio principal UNAM-Diversa y, por lo tanto, no ha
participado en la determinación de los términos del convenio UNAM-Diversa, por
lo tanto, al no ser la Federación parte del convenio UNAM-Diversa, no pudo
haber participado en la definición de los beneficios y remuneraciones a los
que, de acuerdo con el Artículo 87 Bis de la LGEEPA tiene derecho.”
Señalan que "Especialmente relevante en este
contexto es el tema de los beneficios a los que tienen derecho los propietarios
o legítimos poseedores de los predios en los que se localizan los recursos
biológicos. El principio del conocimiento previo mantiene una estrecha relación
con los derechos de los propietarios o legítimos poseedores de los predios
sobre los que se localizan los recursos biológicos a los beneficios que pueden
desprenderse del aprovechamiento de dichos recursos. "
Continúan diciendo que "La letra y el espíritu del Artículo 87
Bis buscan prevenir precisamente que en el caso de los recursos biológicos los
derechos de los propietarios o legítimos poseedores de los predios en los que
se localizan dichos recursos puedan verse afectados negativamente por
autorizaciones otorgadas por funcionarios incompetentes o venales. Precisamente
por ese motivo se otorga un derecho directo a los propietarios. Ese derecho ya
está siendo violentado o afectado negativamente desde el momento en que se
realiza una negociación entre la UNAM (a través de sus técnicos del instituto
de Biotecnología) en la que está ausente el principal interesado en el asunto,
a saber, la Federación. Como ya se ha señalado en los primeros dos apartados de
este alegato, ni la UNAM, ni la CONABIO, están facultades para representar los
intereses de la Federación. Por su parte, el Instituto Nacional de Ecología
está relegado a un papel pasivo, tal y como se desprende de varias cláusulas
del convenio principal entre la UNAM y Diversa, y del convenio auxiliar entre
la UNAM, el INE y la CONABIO.
Por
lo tanto no se puede considerar que la Federación a través del convenio
auxiliar UNAM-INE, haya podido otorgar su consentimiento previo e informado.”
Manifiestan que “el convenio UNAM-Diversa es contrario al
tenor del artículo 87 bis toda vez que a través de esos convenios se enajenan
los derechos de la nación sobre los recursos genéticos sin que pueda alegarse
que está mediando el consentimiento previo e informado de la Federación.”
Señalan que “Por la misma razón, tampoco se tomaron en
cuenta los intereses de la nación en el otorgamiento de las autorizaciones que
(sic) el convenio auxiliar UNAM-INE porque la Federación no tuvo ni una voz en
el diseño y negociación sobre los beneficios compartidos. En el caso de
recursos biológicos sobre terrenos federales (áreas naturales protegidas) el
consentimiento a que se refiere el artículo 87 bis no es un trámite en el que
la autoridad desempeña un papel pasivo.”
Continúan diciendo que “Por otra parte, los convenios UNAM-Diversa y
la UNAM-INE son contrarios a los dispuesto en el Artículo 87 Bis por una razón
adicional. En el caso de terrenos o predios que se encuentren en áreas
naturales protegidas y que estén sujetos a un régimen de propiedad privada o
ejidal o comunal, también se está violando el artículo 87 bis por que ni la
UNAM, ni la CONABIO, son mandatarios de los propietarios o legítimos poseedores
de esos terrenos para fijar con la empresa Diversa los términos del programa de
beneficios compartidos.”
Indican que "'El convenio
UNAM-Diversa es violatorio del articulo 87 bis en el caso de que las muestras
sean recogidas en terrenos federales ubicados en áreas naturales protegidas y
habitados y sujetos a distintos regímenes de propiedad.”
2.2. En el escrito de
ampliación de la denuncia popular de octubre de 2000, señalaron que:
"Las
respuestas de la UNAM y la CONABIO sostienen que al incluirse una cláusula en
el contrato UM4M-Diversa por medio de la cual la UNAM se compromete a pedir y
obtener las autorizaciones requeridos por la legislación en vigor, los problemas
relacionados con la necesidad de obtener el consentimiento de la Federación
desaparecen.”
Señalan además que “En una interpretación rigurosa y apegada a
derecho, debe reconocerse que los términos 'previo' e «informado» referidos al
consentimiento de los propietarios de los predios por el artículo 87 bis
implican que el consentimiento debe otorgarse cuando los propietarios conocen
bien el alcance del plan de beneficios compartidos, así como de posibles
alternativas. En el caso general, el plan de beneficios compartidos debe
elaborarse y negociarse con la participación activa de los propietarios de los
predios en los que se localizan los recursos biológicos en cuestión. »
Manifiestan que 'En el caso del contrato UNAM-Diversa la
Federación no participó en el diseño y establecimiento de las prestaciones
económicas que Diversa le entregaría a la UNAM. Si se toman en cuenta las
asimetrías existentes entre el poder de negociación de la UNAM y de la empresa
Diversa (que cuenta con una gran experiencia en la negociación de este tipo de
contratos), es posible explicar por qué las prestaciones económicas son
insignificantes.”
Argumentan en el apartado
CUARTO de su escrito que “Por medio del
oficio número DQO.02-3236 con fecha del 2 de julio de 1999, el Instituto
Nacional de Ecología expidió su "anuencia-"' para que se llevaran a
cabo colectas de muestras de biodiversidad microbiana en la Reserva de la
Biosfera "Pantanos de Centla" en el marco del convenio UNAM-Diversa y
del convenio de concertación entre la UNAM, el INE y la CONABIO.”
Siguen diciendo que ".El oficio señala que la Dirección
general de Vida Silvestre del INE 'no tiene inconveniente en que se lleven a
cabo las actividades de colecta con fines científicos de 50 a 100 muestras de
sedimentos (..) dentro de la Reserva de la Biosfera "Pantanos de Centla.”
Señalan que "'el oficio establece que las colectas
se harán con “fines científicos”. Pero el contrato UNAM-Diversa no es un
convenio de colaboración científica (aunque se pretenda simular lo anterior).
Se trata de un contrato de bioprospección que tiene claros fines comerciales.
Manifiestan en el apartado
OCTAVO que “es necesaria una MORATORIA a
éste y todos los proyectos de bioprospección en curso o en ciernes ya que el
tema debe ser analizado y evaluado de manera cuidadosa por tratarse de recursos
estratégicos para todos los mexicanos.”
3.
RESPUESTAS DEL INE, DEL INSTITUTO DE BIOTECNOLOGÍA DE LA UNAM Y DE LA CONABIO A
LA DENUNCIA
En atención a las solicitudes de información referidas en el apartado de ANTECEDENTES, esta Procuraduría recibió diversos escritos y oficios, por medio de los cuales el INE, el Instituto de Biotecnología de la UNAM y la Comisión Nacional para el Conocimiento y Uso de la Biodiversidad, proporcionaron la información requerida así como los respectivos soportes documentales de la misma.
3.1.
INE. A través del oficio número DOO.-3772, el INE señaló que “las manifestaciones realizadas por los
quejosos son aseveraciones total y completamente carentes de sustento legal,
buscando como objetivo la de confundir a las autoridades al mencionar hechos
completamente falsos y distantes de lo que en realidad debe de entenderse e
interpretarse correctamente, derivado de la formalización del Convenio de
Concertación (..) dicho Convenio fue suscrito por las partes, con fundamento en
las atribuciones jurídicas que a cada titular le corresponde, por lo tanto el
contenido de dicho instrumento jurídico se puede palpar que se encuentra
ajustado a derecho, contando con la debida fundamentación y motivación que las
propias leyes establecen para suscribirlo.”
Igualmente señaló que "Por cuanto hace a lo que mencionan los
denunciantes que dichos convenios son contrarios a lo dispuesto al artículo 87
bis de la Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protección al Ambiente esto
es completamente falso, ya que el convenio de concertación celebrado entre el
INE-CONABI0-UNAM al contrario siempre se observó y se tuvo el pleno cuidado de
dar el cabal cumplimiento a lo dispuesto por el citado ordenamiento legal.”
Manifestó que “el convenio de concertación INE- CONABIO-
UNAM, únicamente hace referencia a los terrenos propiedad de la Federación y de
los terrenos que estén a cargo de la SEMARNAP dentro de áreas naturales
protegidas, ya que son los únicos sobre los cuales se tiene injerencia, sin
embargo para poder llevar a cabo el objeto del convenio se deberá de cumplir y
obtener previamente de la Secretaria la autorización correspondiente.”
Además señaló que “la ley faculta a la autoridad administrativa
para realizar todos y aquellos actos jurídicos que sean necesarios para cumplir
cabalmente con las atribuciones que le son conferidas, por lo tanto el convenio
de concertación celebrado entre el INE- CONABIO- UNAM se encuentra debidamente
ajustado a derecho contando con la fundamentación y motivación que la
normatividad ambiental exige en este tipo de casos.”
Asimismo, mediante el oficio
No. 5013 el INE informó también que “los
predios en donde se autorizó la colecta son propiedad de la Federación y la
Unidad Administrativa encargada de su administración y dominio son las Reservas
de la Biosfera el Vizcaíno y Pantanos de Centla respectivamente, quienes en
todo momento tuvieron conocimiento y autorizaron la realización de las
actividades de colecta. “
Además manifestó que "hasta el momento sólo se ha ejercido
la autorización otorgada mediante oficio No. DOO 750.- 13543/98 derecha 3 de
diciembre de 1998, en la Reserva de la Biosfera el Vizcaíno de la cual el
Instituto de Biotecnología de la UNAM ya ha presentado su informe tanto a esta
autoridad como a la Dirección de la reserva en donde se realizó la colecta.”
Finalmente, a requerimiento
expreso de esta Procuraduría sobre la cuestión del consentimiento previsto en
el artículo 87bis de la LGEEPA, el Presidente del Instituto Nacional de Ecología, mediante oficio DOO.100-305, manifiesta
haber sido informado “sobre la situación
de los convenios UNAM-Diversa e INE- CONABIO-UNAM y haber discutido "sobre los posibles beneficios
institucionales y nacionales... -" del proyecto. Manifiesta asimismo,
haber tenido “pleno conocimiento de las
gestiones realizadas por la Conabio, la UCANP y la DGVS, hasta la conclusión en
la firma de los mencionados convenios”
3.2.
Instituto de Biotecnología. A través de¡ escrito de fecha 25 de julio de 2000,
suscrito por el Dr. Alberto Székely Sánchez, el Instituto de Biotecnología de
la UNAM remitió un informe en el que pregunta a esta Procuraduría
"si la pretendida "denuncia popular” fue admitida y las razones que tuvo esa Procuraduría para ello, a pesar de que evidentemente no satisface los requerimientos del Artículo 190 de la Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protección al Ambiente (LGEEPA), dado que es notoriamente improcedente e infundada, pues en ella se advierte que carece de fundamento e inexistencia de petición.”
Asimismo, afirma que
“En
efecto, es notoriamente improcedente que se pida a esa Procuraduría' como se
hace en el segundo párrafo de la primera página de la denuncia, que
"declare nulo” un convenio privado sobre el que esa dependencia carece
totalmente de facultades y competencia.”
“Es igualmente improcedente que los denunciantes pidan a esa Procuraduría que emita una recomendación al Instituto Nacional de Ecología, a fin de que este último "impida la autorización y aplicación de este tipo de convenios, hasta en tanto no se cuente con la legislación exactamente aplicable que establezca la protección que nuestra Constitución y la Ley señalan”, pues dicho Instituto no tiene facultades legales para interferir en la libertad de contratación de quienes actúan privadamente y fuera de la esfera de las atribuciones de ese Instituto. En efecto, el Convenio de que se trata de ninguna manera estará en sí mismo sujeto a la autorización o aplicación de autoridad alguna y, por ello, es totalmente improcedente que los denunciantes pretendan que el INE tenga intervención alguna en dicho Convenio. '
“A
mayor abundamiento, resulta notoriamente improcedente e infundado solicitar que
una autoridad, como lo es el Instituto Nacional de Ecología, pretenda impedir a
cualquier persona física o moral que haga o deje de hacer cualquier cosa que
(según el mismo solicitante está aduciendo) no esté expresamente prohibida por
la Ley. Tal es lo que los denunciantes solicitan al demandar que el INE
"impida la autorización y aplicación de convenios en esta materia,
"en tanto no se cuente con la legislación exactamente aplicable que
establezca la protección que nuestra Constitución y la Ley señalan ".
Además, tal petición es evidentemente contradictoria, al indicar los
denunciantes, primero, que no se cuenta con legislación y decir, después, que
ya hay una protección que 'la Ley' señala.”
“SEGUNDO.
Es totalmente infundado e inoperante el primer punto del apartado relativo a
"Fundamentos de Derecho” de la denuncia, por medio del cual falsamente se
aduce que con la firma ¿le los Convenios arriba citados, se violó lo dispuesto
por los artículos 27 de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos; 1 y 3 de la Convención sobre Biodiversidad (sic); 1, 3, 6, 15, 63,
82 y 87 de la Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protección al Ambiente;
1 y 15 de la Ley Orgánica de la Universidad Nacional Autónoma de México; 1 y 6
del Acuerdo por el que se crea la Comisión Nacional para el Conocimiento y Uso
de la Biodiversidad al considerar erróneamente que en virtud de dichos
Convenios, la UNAM y la CONABIO disponen de los recursos genéticos del país.”
“Igualmente
resulta inoperante e incorrecto el argumento de los denunciantes, en el sentido
de que la UNAM dispone de los recursos genéticos, arrogándose la propiedad de
los mismos. En ninguno de los dos convenios, la UNAM se ostenta como la
propietaria de los recursos genéticos o dispone de ellos al hacer una
"venta” de los mismos.”'
“Como
se desprende de la simple lectura del Convenio de Colaboración celebrado por la
UNAM con la compañía DIVERSA, éste no tiene por objeto la compraventa de
material genético, como erróneamente lo tratan de hacer ver los denunciantes,
resultando por ello inaplicables los invocados artículos 2269 y 2270 del Código
Civil.”
"Por el contrario, dicho Convenio tiene por objeto la colaboración entre las Partes "a fin de que "Diversa " capacite y provea a la UNAM con los insumos y el equipo para que lleve a cabo trabajos de recolección y aislamiento de muestras del entorno y extracción de ácidos nucleicos de las mismas, posibilitando a la UNAM el establecimiento de la primera colección de muestras de entornos de México. Asimismo, la UNAM proporcionará a Diversa tanto muestras ambientales como Cultivos Enriquecidos, Aislados o Extractos de ADN (colectivamente “Materiales”, para que Diversa busque subcomponentes de interés industrial, quedando en posibilidad de explotarlos comercialmente "
“En
ninguna parte de la Denuncia se demuestra que la ley tenga prohibido a una
empresa el capacitar y proveer a la UNAM con los insumos y el equipo para que
lleve a cabo trabajos de recolección y aislamiento de muestras del entorno y
extracción de ácidos nucleicos de las mismas. En ninguna parte de la Denuncia
se demuestra que la ley tenga prohibido que la UNAM establezca la primera
colección de muestras de entornos de México.”
“En
ninguna parte de la denuncia se demuestra que la Ley tenga prohibido que la
UNAM proporcione mediante contrato a una empresa los mencionados materiales,
para que ésta busque subcomponentes de interés industrial, quedando en
posibilidad de explotarlos comercialmente, máxime si dichos materiales resultan
de la colecta de muestras que es perfectamente permisible por la legislación en
vigor.”
“En
efecto, la UNAM, como cualquier otra persona, tiene el derecho de recolectar y,
en su caso, aprovechar especies de flora y fauna y otros recursos biológicos
para ser utilizados en la biotecnología, siempre y cuando obtenga la
autorización correspondiente de la autoridad competente, en este caso del INE,
y previa la obtención del consentimiento del propietario del predio, el que
tiene derecho a una repartición equitativa de los beneficios. Así lo establece
claramente el artículo 87 Bis de la LGEEPA.”
"En
el presente caso, como ya se dijo, en el Convenio de Colaboración no se
exceptúa del cumplimiento del articulo 87 Bis de la LGEEPA, sino que
expresamente condiciona la actuación de la UNAM al cumplimiento de todas las
obligaciones legales en la materia, incluidas sin dudas las previstas en ese
precepto. Como se puede apreciar en los puntos 6 y 7 de la Cláusula Segunda del
Convenio, la UNAM se compromete a obtener las autorizaciones necesarias por
parte del INE, a obtener el consentimiento de éste para colectar las muestras
en terrenos nacionales a disposición de la Secretaría de Medio Ambiente,
Recursos Naturales y Pesca, y a cumplir con todos los requisitos legales
vigentes.”
“De
esta forma, la UNAM se obligó a supeditar el cumplimiento de sus obligaciones,
en ambos Convenios, a la observancia de los requisitos establecidos por el
artículo 87 Bis de la LGEEPA, por lo que no se puede aducir la ilegalidad del
Convenio en si.”
“Si
en todo caso los denunciantes hubieran aducido con pruebas (lo cual no han
hecho ni lo podrían hacer) que la UNAM, en cumplimiento de sus obligaciones en
el Convenio, se hubiese atrevido a recolectar muestras sin la autorización
requerida por el multicitado Artículo 87 Bis de la LGEEPA, o que tales muestras
se hubiesen recolectado sin contar con el consentimiento del propietario del
predio en cuestión, podrían entonces haber intentado combatir la legalidad de
dicha recolección de muestras, pero ciertamente no la legalidad del Convenio
mismo, puesto que éste expresamente exige el cumplimiento puntual de ese
precepto.”'
"'Cabe
mencionar finalmente, que el Convenio que la UNAM celebró con la empresa
DIVERSA, fue hecho en un contrato privado. La UNAM, como cualquier persona
física o moral, tiene el derecho de celebrar cualquier acto jurídico o convenio
a fin de desarrollar sus actividades sin la intervención de ninguna autoridad,
siempre que no se violente la normatividad.”
'Consecuentemente,
tanto el Convento de Concertación celebrado entre el INE, la CONABIO y la UNAM,
como el Convenio de Colaboración celebrado entre la UNAM y DIVERSA, se apegan
estrictamente a la legislación aplicable, por lo que resultan infundados los
argumentos de los denunciantes.”
“TERCERO.
Es totalmente infundado e inoperante el segundo punto del apartado relativo a
"Fundamentos de Derecho" de la denuncia popular, por medio del cual,
incorrecta e infundadamente, se estima que los Convenios denunciados violan lo
dispuesto por el articulo 87 Bis de la Ley General del Equilibrio Ecológico y
la Protección al Ambiente bajo el argumento de que no se tomaron en cuenta los
intereses de la Federación.”
Es
infundado este argumento de los denunciantes en atención a que la Federación,
en todo momento, buscó salvaguardar sus intereses y los del público. Por ello
fue que procedió a negociar y celebrar el "Convenio de Concertación que
celebran por una parte la Secretaria de Medio Ambiente, Recursos Naturales y
Pesca a través del Instituto Nacional de Ecología, la Comisión Nacional para el
Conocimiento y Uso de la Biodiversidad, y por la otra la Universidad Nacional
Autónoma de México". en lugar de sólo limitarse a expedir las
autorizaciones correspondientes.”
“Además, contrario a lo que expresan los denunciantes en el sentido de que se violan las disposiciones relativas al consentimiento que debe otorgar el propietario del terreno, en ambos Convenios se establece la obligación de la UNAM de obtener, antes de realizar la recolección de muestras, dicho consentimiento previo e informado, en este caso de la Federación que es quien ejerce la propiedad de la Nación sobre los terrenos en donde se realizaran las actividades de recolecta.”
“Inclusive,
es la propia Federación la que determinará los sitios específicos en que se
realizará la colecta. Así lo confirma la Cláusula Tercera del Convenio de
Concertación.”
“Es
evidente que los denunciantes confunden el momento oportuno requerido por la
Ley para obtener el consentimiento de la Federación, como propietaria de los
terrenos donde habrían de recolectarse las muestras, ya que la Ley exige éste
previo al otorgamiento de la autorización de recolección de muestras a que se
refiere el artículo 87 Bis de la LGEEPA. Por ello, la UNAM no se encontraba
obligada a obtener ese consentimiento de la Federación previo a la firma de su Convenio con Diversa, sino antes de obtener
la autorización de la propia Federación para la recolección de muestras, cosa
que por cierto sí se dio. En efecto, previo al otorgamiento de la autorización
de la recolección de muestras, la Federación, a través de la Secretaría, tuvo
conocimiento de que la UNAM se había comprometido, en las Cláusulas 2.3 y 2.7
de su Convenio con Diversa, a “Obtener el consentimiento” de ella “para la
recolección de los materiales en los terrenos federales" dentro de
"áreas naturales protegidas", todo ello "de conformidad con las
disposiciones legales en vigor" La Federación, acto seguido, procede no
solo a comprometerse, a través de la Cláusula 1 del Convenio que celebró con la
UN,4M y con COM4BIO, a “facilitar que la UNAM esté en posición de ejecutar
eficazmente su Convenio de Colaboración con Diversa” que implica la recolección
de muestras en sus terrenos, sino que en la Cláusula 3. 1 del mismo Convenio el
INE se compromete a que, “Al solicitar la UNAM la autorización a que se refiere
el Artículo 87bis” de la LGEEPA, dicho Instituto "designará los sitios de
colecta de muestras en terrenos propiedad de la Federación a cargo de la
Secretaría.”
“Lo
anterior demuestra que la UNAM no estaba obligada a obtener el
consentimiento
de la Federación antes de celebrar su Convenio con Diversa, sino antes de
solicitar autorización para la recolección de muestras.”
"En
todo caso, cualquier autorización otorgada por la Secretaría (en cumplimiento
de su Convenio con UNAM y CONABIO) para que la UNAM (en cumplimiento de su
Convenio con Diversa) recolecte muestras en terrenos federales dentro de un
área natural protegida, necesaria e inevitablemente significa que la Federación
está dando su consentimiento a que se efectúe tal recolección en sus terrenos,
pues de otra manera no otorgará tal autorización.”
“De
igual forma, los Convenios cumplen con el requisito establecido en el artículo
87 Bis de la LGEEPA de hacer partícipe de los beneficios obtenidos al propietario
de los terrenos. Esto en atención a que la UNAM no sólo proporcionará una parte
equitativa de los beneficios que se obtengan de la ejecución de su contrato con
DIVERSA, sino que se obliga a destinar todos los ingresos obtenidos a un
Fideicomiso Público.”
"En
efecto, en la cláusula cuarta del Convento de Concertación INE- CONABIO-UNAM,
la UNAM se hace responsable de que todos los ingresos y beneficios se destinen
al "Fideicomiso Fondo para la Biodiversidad" conforme a los
lineamientos emitidos por el INE y la CONABIO.”
"Además,
como ya se mencionó, el Convenio de Colaboración celebrado por la UNAM con la
empresa DIVERSA, es un contrato privado, que tiene por finalidad desarrollar
las capacidades de investigación de la UNAM, lo que es acorde con su Ley
Orgánica. En ese sentido, la Federación se encuentra obligada a respetar la
autonomía que le otorga el Artículo 3 de la Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos, por lo que no puede unilateralmente intervenir en las
negociaciones y acuerdos que, como ente privado con personalidad jurídica
propia, celebre con otros particulares.”
“Consecuentemente,
el argumento de los denunciantes expuesto en el numeral segundo del apartado
"Fundamentos de Derecho” de su escrito de denuncia carece de todo sustento
legal. Por ello, lo procedente, de conformidad con el artículo 199 de la
LGEEPA, es dar por concluido el expediente de la presente Denuncia Popular, por
no existir contravenciones a la legislación ambiental.”
“CUARTO.
Es totalmente infundado, inoperante y falso el tercer punto del apartado
relativo a "Fundamentos de Derecho" de la denuncia, por medio del
cual en forma dolosa y de mala fe señala, incurriendo en falsedad de
declaración ante una autoridad administrativa, que la recolección de muestras se
realiza en predios sujetos al régimen de propiedad privada, ejidal, comunal o
propiedad de comunidades indígenas, supuestamente violándose con ello lo
dispuesto por los artículos 87 Bis de la LGEEPA. "
"Como
se puede apreciar, los denunciantes aducen, incorrectamente, que se viola el
artículo 87 Bis de la LGEEPA, debido a que los terrenos o predios que se
encuentren en áreas naturales protegidas están sujetos a cualquier régimen de
propiedad y no se solicitó el consentimiento de los particulares, ejidatarios,
comuneros y comunidades indígenas propietarios de dichos terrenos,
excluyéndolos del reparto de beneficios.”
“Esta
aseveración es totalmente falsa ya que, tanto el Convenio de Colaboración
celebrado por la UNAM con Diversa como el Convenio de Concertación celebrado
por el INE, la CONABIO y la UNAM, señalan expresamente que la recolección de
muestras se realizará en terrenos federales a cargo de la Secretaria de Medio
Ambiente, Recursos Naturales y Pesca que se encuentren dentro de áreas naturales
protegidas.”
"Este
hecho es reconocido por los propios denunciantes a lo largo de todo su escrito,
especialmente en el numeral "Segundo" del capítulo "Fundamentos
de Derecho " de su denuncia, en donde reiteradamente señalan que la
recolecta de muestras se realizará en terrenos propiedad de la Federación para,
posteriormente, contradecirse al argumentar como motivo de ilegalidad el que
los estudios se realizarán en terrenos con distintos regímenes de propiedad.”
“Así
mismo, los denunciantes tampoco explican cómo un predio puede ser propiedad de
la Federación y, al mismo tiempo, propiedad de un ejido, comunidad o
particular, lo que es un absurdo desde cualquier punto de vista.”
“En
consecuencia, no puede haber violación alguna a lo establecido por el artículo
87 Bis de la Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protección al Ambiente
ya que, como se aprecia en el Convenio de Concertación celebrado entre el INE,
la CONABIO y la UNAM, y como fue expresado en el numeral anterior del presente
escrito, la UNAM se encuentra obligada a recabar el consentimiento previo e
informado del dueño de los terrenos, en este caso la Federación, a fin de
obtener la autorización a que hace referencia el citado precepto legal.”
"De
igual forma, como ya se mencionó, los Convenios cumplen con el requisito
establecido en el artículo 87 Bis de la LGEEPA, de hacer partícipe de los
beneficios obtenidos al propietario de los terrenos. Esto en atención a que la
UNAM no sólo proporcionara" una parte equitativa de los beneficios que se obtengan
de la ejecución de su contrato con DIVERSA, sino que se obliga a destinar todos
los ingresos al Fideicomiso Público "Fideicomiso Fondo para la
Biodiversidad".
"Consecuentemente,
el argumento de los denunciantes expuesto en el numeral Tercero del apartado
"Fundamentos de Derecho de su escrito de denuncia carece de todo sustento
legal. Por ello, lo procedente, de conformidad con el artículo 199 de la
LGEEPA, es dar por concluido el expediente de la presente Denuncia Popular, por
no existir contravenciones a la legislación ambiental.”
Por otra parte, la Dirección
General de Denuncias y Quejas mediante oficio No. DG/003/RN/1866/2000, formuló
un requerimiento de información para que el Director del Instituto de
Biotecnología de la UNAM, aclarara por qué en el Convenio UNAM-Diversa se
manejaron porcentajes del 0.5 y 0.3 de regalías, cuando previamente a la misma
Dirección General se le había informado por la CONABIO, en relación con lo que
se considera “pagos justos de regalías” que dicho asunto podía ser consultado
en el texto denominado “Contratos para la prospección de la biodiversidad” de
la autora Sarah A. Laird, en el cual se asegura bajo el punto IV. 4, que en
general se maneja un promedio de las regalías del 1 al 5 por ciento. Como
respuesta y mediante oficio No. 328.01/485D/2000, el Instituto de Biotecnología
de la UNAM, contestó que:
“El
porcentaje de .3 al .5% no puede ser comparado, en estricto rigor, con otros
porcentajes acostumbrados en trabajos de bioprospección. Aún cuando hay una
indudable similitud entre los trabajos de esta naturaleza, el aislamiento de
genes de muestras del entorno, materia del convenio que nos ocupa, no tiene
ningún precedente, por depender su viabilidad de técnicas y enfoques de muy
reciente maduración e implementados solo en unos cuantos laboratorios en el
mundo. En este sentido es prácticamente imposible prever el porcentaje de
muestras en las cuales se hallara un producto que finalmente encontrará
aplicación comercial.”
3.3.
Conabio. Esta institución, mediante escrito de fecha 20 de julio del 2000,
emite su informe sobre los hechos denunciados, idéntico en lo fundamental, como
puede apreciarse de la lectura de ambas respuestas, al ya mencionado que
presentó el Instituto de Biotecnología de UNAM, a través de su representante
legal el Dr. Alberto Székely Sánchez.
Además, mediante el oficio
No. SE-Of.242/2000, en respuesta a la solicitud de la copia de¡ documento en el
que consten los lineamientos emitidos tanto por el INE, como por esa Comisión,
relativos a la forma en que deben ingresar los beneficios que se perciban con
motivo del convenio UNAM-Diversa al Fideicomiso Fondo para la Biodiversidad, y
que se estipulan en el punto uno de la cuarta cláusula del convenio
INE-UNAM-Conabio, la propia Conabio respondió que
"Debido
a que todavía no hay beneficios monetarios, no se han emitido dichos
lineamientos.”
Asimismo, remite copia de
una publicación académica titulada "Contratos para bioprospección de la
biodiversidad”, en la que se incluyen información internacional sobre los que
se considera pago justo de regalías.”
4.
ANALISIS DEL CASO
De las constancias que
existen en el expediente del asunto que nos ocupa, se desprende lo siguiente:
4.
l. Admisión de la denuncia
Es necesario abordar la
cuestión que se plantea en la respuesta del Instituto de Biotecnología de la
UNAM, respecto de la admisibilidad o no de la denuncia popular. Como se
recordará, en dicha respuesta se sostiene que la denuncia “es notoriamente improcedente e infundada pues en ella se advierte que
carece de fundamento e inexistencia de
petición.”
Al respecto, el artículo 189
de la Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protección al Ambiente
prescribe:
“Artículo 189.-
Toda persona, grupos sociales, organizaciones no gubernamentales, asociaciones
y sociedades podrán denunciar ante la Procuraduría Federal de Protección al
Ambiente o ante otras autoridades todo hecho, acto u omisión que produzca o
pueda producir desequilibrio ecológico o daños al ambiente o a los recursos
naturales, o contravenga las disposiciones de la presente Ley y de los demás
ordenamientos que regulen materias relacionadas con la protección al ambiente y
la preservación y restauración de¡ equilibrio ecológico... "
De la anterior transcripción
se desprende que la ley permite a cualquier persona presentar una denuncia en
materia ambiental respecto de todo hecho, acto u omisión que produzca o pueda producir desequilibrio ecológico o daños al
ambiente o los recursos naturales o contravenga las disposiciones de la Ley
General de Equilibrio Ecológico y la Protección al Ambiente y demás
ordenamientos ambientales; y no distingue entre quienes pueden o no hacerlo. En
el caso que nos ocupa, la denuncia promovida por el C. Alejandro Nadal Egea se
encuentra fundada en el artículo 8" Constitucional y 189 antes referido,
en contra de los hechos que a su juicio fueron considerados "constitutivos
de violaciones a la LGEEPA", “derivados del Convenio de Bioprospección
celebrado entre la UNAM, a través del Instituto de Biotecnología y la empresa
Diversa.”
Asimismo, entre los hechos
denunciados se señala al convenio UNAM-INE- CONABIO, cuyo objeto es facilitar
que la UNAM esté en posibilidad de ejecutar eficazmente el convenio de
colaboración con Diversa y en el que "la UNAM solicitará al INE la
autorización a que se refiere el artículo 87 bis de la LGEEPA, y el INE
designará los sitios de colecta de muestras en terrenos federales a cargo de la
SEMARNAP y localizados dentro de áreas naturales protegidas" considerando
el denunciante que "El objeto de
estos dos convenios es contrario a la legislación mexicana en materia ambiental
y, en especial, en lo relativo al acceso a la explotación, manipulación,
adquisición y utilización de recursos genéticos...” señalando como
preceptos violados el artículo 27 Constitucional, 2, 6, 8, 11 y 15 de la
Convención sobre Biodiversidad y 1, 3, 6, 15, 82 y 87 Bis de la LGEEPA.
Si de la lectura de los
hechos señalados en el escrito de la denuncia popular se desprendiera que no
manifestaron ninguna violación a la LGEEPA, o a otro ordenamiento jurídico en
materia ambiental, esta Procuraduría no la hubiera admitido y se hubiera
desechado por improcedente, de conformidad con el artículo 190 de la misma Ley.
Además, los denunciantes
señalan como petición concreta “se declare nulo dicho convenio y se emita una
recomendación al INE a efecto de que éste impida la autorización y aplicación
de este tipo de convenios hasta en tanto no se cuente con la legislación
exactamente aplicable que establezca la protección que nuestra Constitución y
la Ley señalan.” En suma, la petición existe y por tanto la denuncia fue
admitida.
Asimismo, de acuerdo con el
artículo 83 fracción III, del Reglamento Interior de la Secretaría de Medio
Ambiente, Recursos Naturales y Pesca, la Dirección General de Denuncias y
Quejas de esta Procuraduría tiene la atribución de recibir, atender e
investigar las denuncias de la ciudadanía y de los representantes de los
sectores público, social y privado, en materia ecológica y de protección al
ambiente, aplicando el procedimiento previsto en el Título Sexto Capítulo VII
de la LGEEPA, conforme al cual se tiene la facultad de efectuar las diligencias
necesarias con el propósito de determinar la existencia de actos, hechos u
omisiones constitutivos de la denuncia.
4.2.
Los convenios
Como se señaló
anteriormente, la representación jurídica de la UNAM ha sostenido que el
convenio UNAM - Diversa es de naturaleza privada. -Más allá del carácter
público o privado que puedan tener los convenios materia de esta recomendación,
es incuestionable que el objeto de ambos es lo que se denomina "acceso a
los recursos genéticos", con lo que su ejecución queda sujeta a
disposiciones de orden público. Esto es así porque la cláusula primera del
convenio establece que:
El convenio tiene por objeto la colaboración entre
las partes a fin de que Diversa capacite y provea a la UNAM con los insumos y
el equipo para que lleve a cabo trabajos de recolección y aislamiento de
muestras del entorno y extracción de ácidos nucleicos de las mismas,
posibilitando a la UNAM el establecimiento de la primera colección de muestras
de entornos de México. Asimismo, la UNAM proporcionará a Diversa tanto muestras
ambientales como Cultivos Enriquecidos, Aislados o Extractos de AND
(colectivamente “materiales”), para que Diversa busque subcomponentes de
interés industrial para su explotación comercial.[2]
Es evidente que el convenio
es más que un acuerdo de colaboración “que tiene por objeto desarrollar las
capacidades de investigación de la UNAM”, ya que entre sus efectos previstos
está el que una de las partes pone a disposición de la otra materiales con los
que podrá realizar actividades con fines biotecnológicos para su explotación
comercial. Esta es una materia regulada por el Convenio sobre la Diversidad
Biológica (CDB), ratificado en 1992 por el Senado de la República y por la
LGEEPA, particularmente en su artículo 87 bis, ordenamientos ambos que están
llamados a proteger el interés público en la materia. Por ello es
imprescindible hacer un recuento del contenido de esos dos ordenamientos
jurídicos.
Los objetivos del CBD son “la conservación de la diversidad biológica,
la utilización sostenible de sus componentes y la participación justa y
equitativa en los beneficios que se deriven de la utilización de los recursos
genéticos, mediante otras cosas, un acceso adecuado a esos recursos y una
transferencia apropiada de las tecnologías pertinentes, teniendo en cuenta
todos los derechos sobre esos recursos y a esas tecnologías, así como mediante
una financiación apropiada”.
El acceso adecuado a los recursos genéticos, en consecuencia, es concebido en el CDB como uno de los medios para alcanzar el objetivo de la participación justa y equitativa en los beneficios que se deriven de la utilización de los recursos genéticos. Lo anterior se entiende si se recuerda que, antes de la celebración del CDB, prevalecía el principio de libre acceso a los recursos genéticos para cualquier uso como lo expresa de manera clara el documento que fue la iniciativa internacional de Recursos Genéticos de la FAO (1983). El objetivo del CDB llevó a México a reemplazar el sistema de libre acceso de los recursos genéticos por un sistema regulado de acceso a los mismos que sea “adecuado” para los objetivos del Convenio.
El párrafo primero del
artículo 15 del CDB establece que “la
facultad de regular el acceso a los recursos genéticos incumbe a los gobiernos
nacionales y está sometida a la legislación nacional”. Así el párrafo segundo del mismo precepto
dispone que “cada Parte Contratante
procurará crear condiciones para facilitar a otras Partes Contratantes el
acceso a los recursos genéticos para utilizaciones ambientalmente adecuadas y
no imponer restricciones contrarias a los objetivos del Convenio.”
La disposición básica del
CDB sobre la materia es, precisamente, el citado artículo 15 que a la letra
dispone lo siguiente:
ARTICULO 15. Acceso a los recursos genéticos
1. En reconocimiento de los derechos soberanos de
los Estados sobre sus recursos naturales, la facultad de regular el acceso a
los recursos genéticos incumbe a los gobiernos nacionales y está sometida a la
legislación nacional.
2. Cada Parte Contratante procurará crear
condiciones para facilitar a otras Partes Contratantes el acceso a los recursos
genéticos para utilizaciones ambientales adecuadas, y no imponer restricciones
contrarias a los objetivos del presente Convenio.
3. A los efectos del presente Convenio, los recursos
genéticos suministrados por una Parte Contratante a los que se refieren este
artículo y los artículos 16 y 19 son únicamente los suministrados por Partes
Contratantes que son países de origen de esos recursos o por las Partes que
hayan adquirido los recursos genéticos de conformidad con el presente Convenio.
4. Cuando se conceda acceso, éste será en
condiciones mutuamente convenidas y estará sometido a lo dispuesto en el
presente artículo.
5. El acceso a los recursos genéticos estará
sometido al consentimiento fundamentado previo de la Parte Contratante que
proporciona los recursos, a menos que esa Parte decida otra cosa.
6. Cada Parte Contratante procurará promover y
realizar investigaciones científicas basadas en los recursos genéticos
proporcionados por otras Partes Contratantes con la plena participación de esas
partes contratantes, y de ser posible en ellas.
7. Cada
Parte Contratante tomara" medidas
legislativas, administrativas o de política, según proceda, de
conformidad con los artículos 16 y 19 y, cuando sea necesario, por conducto del
mecanismo financiero previsto en los artículos 20 y 21, para compartir en forma
justa y equitativa los resultados de las actividades de investigación y
desarrollo y los beneficios derivados de la utilización comercial y de otra
índole de los recursos genéticos con la Parte contratante que aporta esos
recursos. Esa participación se llevará a cabo en condiciones mutuamente
acordadas
Otras disposiciones
importantes del CDB son los artículos 16 y 19 que se transcriben a
continuación:
1.- Cada Parte Contratante, reconociendo que la
tecnología incluye la biotecnología, y que tanto el acceso a la tecnología
corno su transferencia entre Partes Contratantes son elementos esenciales para
el logro de los objetivos del presente Convenio, se compromete, con sujeción a
las disposiciones del presente artículo, a asegurar y/o facilitar a otras
Partes Contratantes el acceso a tecnologías pertinentes para la conservación y
utilización sostenible de la diversidad biológica o que utilicen recursos
genéticos y no causen daños significativos al medio ambiente, así como la
transferencia de esas tecnologías "
2. - El acceso de los países en desarrollo a la
tecnología y la transferencia de tecnología a esos países, a que se refiere el
párrafo 1, se asegurará y/o facilitará en condiciones justas y en los términos
más favorables, incluidas las condiciones preferenciales y concesionarios que
se establezcan de común acuerdo, y, cuando sea necesario, de conformidad con el
mecanismo financiero establecido en los artículos 20 y 21. En el caso de
tecnología sujeta a patentes y otros derechos de propiedad intelectual, el
acceso a esa tecnología y su transferencia se asegurarán en condiciones que
tengan en cuenta la protección adecuada y eficaz de los derechos de propiedad
intelectual y sean compatibles con ella. La aplicación de este párrafo se
ajustará a los párrafos 3, 4 y 5 del presente artículo.
3.- Cada Parte Contratante tomará medidas
legislativas, administrativas o de política, según proceda, con objeto de que
se asegure a las Partes Contratantes, en particular las que son países en
desarrollo, que aportan recursos genéticos, el acceso a la tecnología que
utilice ese material y la transferencia de esa tecnología, en condiciones mutuamente
acordadas, incluida la tecnología protegida por patentes y otros derechos de
propiedad intelectual, cuando sea necesario mediante las disposiciones de los
artículos 20 y 21, y con arreglo al derecho internacional y en armonía con los
párrafos 4 y 5 del presente artículo.
4.- Cada
Parte Contratante tomará medidas
legislativas, administrativas o de política, según proceda, con objeto
de que el sector privado facilite el acceso a la tecnología a que se refiere el
párrafo 1, su desarrollo conjunto y su transferencia en beneficio de las
instituciones gubernamentales y el sector privado de los países en desarrollo,
y a ese respecto acatará las obligaciones establecidas en los párrafos 1, 2 y 3
del presente artículo.
5.- Las Partes Contratantes, reconociendo que las
patentes y otros derechos de propiedad intelectual pueden influir en la
aplicación del presente Convenio, cooperarán a este respecto de conformidad con
la legislación nacional y el derecho internacional para velar porque esos
derechos apoyen y no se opongan a los objetivos del presente Convenio.
ARTICULO 19. Gestión de la biotecnología y distribución de sus beneficios
1. Cada Parte Contratante adoptará medidas
legislativas, administrativas o de política, según proceda, para asegurar la
participación efectiva en las actividades de investigación sobre biotecnología
de las Partes Contratantes, en particular los países en desarrollo, que aportan
recursos genéticos para tales investigaciones, y, cuando sea factible, en esa
Partes Contratante.
2. Cada Parte Contratante adoptará todas las medidas
practicables para promover e impulsar en condiciones justas y equitativas el
acceso prioritario de las Partes Contratantes, en particular los países en
desarrollo, a los resultados y beneficios derivados de las biotecnologías
basadas en recursos genéticos aportados por esas Partes Contratantes. Dicho
acceso se concederá conforme a condiciones determinadas por mutuo acuerdo.
3. Las Partes estudiarán la necesidad y modalidades
de un protocolo que establezca procedimientos adecuados, incluido en particular
el consentimiento fundamentado previo, en la esfera de transferencia,
manipulación y utilización de cualesquiera organismos vivos modificados
resultantes de la biotecnología que puedan tener efectos adversos para la
conservación y la utilización sostenible de la diversidad biológica.
4. Cada Parte Contratante proporcionará,
directamente o exigiéndoselo a toda persona natural o jurídica bajo su
jurisdicción que suministre los organismos a los que se hace referencia en el
párrafo 3, toda la información disponible acerca de las reglamentaciones
relativas al uso y la seguridad requeridas por esa Parte Contratante para la
manipulación de dichos organismos, así como toda información disponible sobre
los posibles efectos adversos de los organismos específicos de que se trate, a
la Parte Contratante en la que esos organismos hayan de introducirse.
Se deriva de lo anterior que el acceso a los recursos genéticos se concede a través de un acuerdo que contenga los términos mutuamente convenidos por los contratantes. La regla del párrafo cuarto del artículo 15 es clara: el acceso debe ser materia de un contrato, que aquí se denomina "contrato de acceso a los recursos genéticos" y que, en la práctica, debe ser el medio principal para establecer la participación en los beneficios que se deriven de la utilización de los recursos genéticos.
Dicho acceso estará sometido
al consentimiento fundamentado previo de la Parte Contratante que proporciona
los recursos, a menos que esa Parte decida otra cosa. Así lo establece el
párrafo quinto del Artículo 15.
Deberá haber una plena
participación de las Partes Contratantes en las investigaciones científicas
subsecuentes. Dispone el párrafo sexto del mismo Artículo 15 que cada Parte
Contratante procurará promover y realizar investigaciones científicas basadas
en los recursos genéticos proporcionados por otras Partes Contratantes con la
plena participación de éstas y, de ser posible, en el territorio de las mismas.
Se deberán compartir en
forma justa y equitativa los resultados y beneficios que se generen. El párrafo
séptimo del mismo Artículo 15 prescribe que cada Parte Contratante tomará
medidas legislativas, administrativas o de política, según proceda, de conformidad
con los Artículos 16 y 19 y, cuando sea necesario, a través del mecanismo de
financiamiento del Convenio previsto en los Artículos 20 y 21, para compartir
en forma justa y equitativa los resultados de las actividades de investigación
y desarrollo y los beneficios derivados de la utilización comercial y de otra
índole de los recursos genéticos con la Parte Contratante que aporta esos
recursos. Agrega dicho párrafo que esa participación se llevará a cabo en
condiciones mutuamente acordadas.
El precepto entra de lleno
en la cuestión de la participación justa y equitativa de los beneficios que se
deriven de la utilización de los recursos genéticos, para asentar las
siguientes reglas:
1. Esta
participación debe ser materia de un acuerdo entre las Partes;
2. Cada Parte
Contratante, independientemente de que sea la que provea el recurso o la que lo
adquiere, debe tomar las medidas que correspondan para que tenga lugar la
participación justa y equitativa que promueve el Convenio; y
3. Dicha
participación debe comprender no sólo los beneficios y económicos que se
deriven de la utilización comercial de los recursos genéticos suministrados,
sino también los resultados de las actividades de investigación y desarrollo de
dichos recursos, así como los beneficios de toda índole que se deriven de la
mencionada utilización.
Por su parte, la LGEEPA, desde su reforma en 1996, dispone en su artículo 87 bis lo siguiente
Artículo 87 Bis. - "El aprovechamiento de
especies de flora y fauna silvestre, así como de otros recursos biológicos con
fines de utilización en la biotecnología, requiere de autorización de la
Secretaría.
La autorización a que se refiere este artículo sólo
podrá otorgarse si se cuenta con el consentimiento previo, expreso e informado,
del propietario o legítimo poseedor del predio en el que el recurso biológico
se encuentre.
Asimismo, dichos propietarios o legítimos poseedores
tendrán derecho a una repartición equitativa de los beneficios que se deriven o
puedan derivarse de los aprovechamientos a que se refiere este artículo, con
arreglo a las disposiciones jurídicas aplicables.
La secretaría y las demás dependencias competentes,
establecerán los mecanismos necesarios para intercambiar información respecto
de autorizaciones o resoluciones relativas al aprovechamiento de recursos
biológicos para los fines a que se refiere este precepto”.
Como podrá apreciarse,
existen disposiciones suficientemente precisas tanto en lo que se refiere a la
autorización de la SEMARNAP cuanto del consentimiento de los propietarios de
los predios en los que se encuentren los recursos. Sin embargo, el 87 bis
contiene una norma de más difícil interpretación. Nos referimos a la que
dispone que dichos propietarios tendrán "derecho a una repartición
equitativa de los beneficios que se deriven o puedan derivarse de los
aprovechamientos a que se refiere este artículo". La aplicación de esta
norma nos enfrenta a un doble problema. En primer lugar no se han dictado
todavía esas "disposiciones jurídicas aplicables" y, por otro lado,
resulta difícil definir la “equidad”, en términos de porcentajes o de montos
económicos, beneficios tecnológicos o de otra índole. Aun si es posible enmarcar el asunto en los
términos ya mencionados del CDB, debe reconocerse que no existe una interpretación
comúnmente aceptada de la cuestión de la equidad.
Veamos ahora el modo en que
los requerimientos normativos anteriormente descritos se aplican al caso que
nos ocupa, en virtud de que el Convenio UNAM- Diversa es un convenio de acceso
a los recursos genéticos del que se derivan actividades de bioprospección y no
un simple "Convenio de Colaboración", por lo que debe cumplir con
todos los requisitos legales ya mencionados.
De la lectura del artículo
87 bis se desprende que son tres las cuestiones que deben esclarecerse en el
presente caso: la autorización por parte de la Semarnap para la realización de
actividades con fines biotecnológicos, el consentimiento previo, expreso e
informado del propietario del o los predios y la equidad en la distribución de
los beneficios que se deriven de tales actividades.
En primer lugar, respecto de
la autorización de la Secretaría de
Medio Ambiente, Recursos Naturales y Pesca (SEMARNAP) a que se refiere el
artículo 87 bis para la ejecución de las actividades con fines biotecnológicos
previstas en el convenio, ella deberá ser solicitada directamente al INE por
DIVERSA. Hasta ahora, ha sido la UNAM quien ha solicitado permisos y solamente
para realizar actividades de "colecta y exportación". Desde el punto
de vista del acceso a los recursos genéticos, la UNAM no es la persona
interesada en la utilización de esos recursos con fines de biotecnología, sino
una intermediaria para ese propósito, hasta ahora sin mandato expreso para ello de la Federación. Lo anterior desde luego
sin perjuicio del legítimo interés científico de la UNAM en la colecta de ese
material.
Hay que aclarar que el INE,
de conformidad con el párrafo segundo del Artículo 15 del CDB, no puede imponer
restricciones arbitrarias al acceso a los recursos genéticos; debe en cambio
facilitar dicho acceso cuando se trate de utilizaciones ambientales adecuadas.
En segundo lugar, el
consentimiento del propietario previsto en el artículo 87 bis de la LGEEPA
corresponde al “consentimiento fundamentado previo” de la Parte Contratante que
proporciona los recursos genéticos, a que se refiere el párrafo quinto del
Artículo 15 del CDB. Es lógico que quien solicita el acceso a los recursos
genéticos debe entregar la información necesaria para fundamentar ese consenso,
sin perjuicio de la que la autoridad se allegue por su parte. En este caso,
cobra importancia el párrafo final del artículo 87 bis de la LGEEPA que, como
se ha dicho, dispone que la SEMARNAP (y las demás dependencias competentes)
establecerán los mecanismos necesarios para intercambiar información respecto
de autorizaciones o resoluciones relativas al aprovechamiento de recursos
biológicos para los fines a los que se refiere dicho artículo.
En este caso, por tratarse
de recursos biológicos que se encuentran en terrenos nacionales dentro de áreas
naturales protegidas, dicho consentimiento debe otorgarse por el propio INE.
Existe el riesgo de confundir, erróneamente, la autorización que debe otorgar el INE como autoridad nacional para
acceder a los recursos genéticos, con el consentimiento
que debe dar el mismo INE, en tanto encargado del propietario de los
terrenos donde los recursos se ubican. Efectivamente, de acuerdo con el
Reglamento Interno de la Semarnap, la autorización es un acto que compete a la
Dirección General de Vida Silvestre del INE, Dirección que sin embargo carece
de facultades para otorgar el consentimiento respecto de actos que afectan al
patrimonio federal. En este caso, el consentimiento al que se refiere la LGEEPA
deberá ser otorgado por el Presidente del INE.
Vale la pena aclarar que el
convenio INE-UNAM-Conabio no constituye el consentimiento previo, expreso e
informado que la ley exige y que tendrá que expresarse en un acto distinto a la
autorización de la Semarnap, tal como lo manifiesta la representación legal de
la UNAM en su contestación a la denuncia. Como se recordará, en dicha
contestación se afirma que:
“...
en ambos convenios se establece la obligación de la UNAM de obtener, antes de
realizar la recolección de muestras, dicho consentimiento previo e informado ...”, con lo que
queda de manifiesto que no es en el convenio donde se expresa el
consentimiento, sino en un acto posterior.
La misma contestación indica
la obligación de la UNAM de obtener el consentimiento UNAM “antes de solicitar autorización para la
recolección de muestras” con lo que también se distingue entre el
consentimiento de la Federación (como propietaria), y la autorización de la
misma como autoridad.
En otra parte de la
contestación, se reitera que “.. la UNAM
se encuentra obligada a recabar el consentimiento previo e informado del dueño
de los terrenos, en este caso la Federación, a fin de obtener la autorización a
que hace referencia el citado precepto legal.”
Por todo lo anterior, el
consentimiento por el INE tendría que expresarse en un contrato de acceso a los
recursos genéticos entre las partes, que en este caso son el propio INE y
DIVERSA. Los convenios hasta ahora suscritos constituyen, en todo caso,
negociaciones previas que persiguen ese fin, pero que resultan insuficientes
para producir los efectos jurídicos tanto del consentimiento como de la
autorización.
Como se señaló más arriba,
el Presidente del INE manifestó, mediante oficio DOOP. 100.-305, que ha estado
debidamente informado sobre el contenido de los convenios, con lo cual se
acredita que ha otorgado su consentimiento respecto del sentido general del
proyecto emprendido por la UNAM y por lo tanto de los convenios celebrados con
Diversa. Una vez que se precisen las contraprestaciones que otorgará Diversa a
cambio de la utilización de los resultados con fines comerciales, el propio
Presidente del INE estará en condiciones para otorgar el consentimiento previo,
expreso e informado en los términos de la LGEEPA y el CDB.
Lo anterior nos lleva a
considerar el tercer requisito que debe cumplirse en este caso, o sea el
carácter equitativo del intercambio pactado en el convenio. A este respecto,
aunque ya se han establecido las bases generales de dicho intercambio, a juzgar
por los documentos que obran en el expediente, aún no se ha definido la
aportación de Diversa de manera suficientemente precisa como para ponderar el
carácter equitativo o no del convenio. En el desahogo del procedimiento de
denuncia popular, esta Procuraduría habrá de allegarse los elementos necesarios
para dicha ponderación, lo cual por cierto también permitirá al INE estar en
mejores condiciones de otorgar su consentimiento en los términos arriba
descritos.
Por otra parte, el Artículo
15 del CDB consigna además de las condiciones antes examinadas, que:
1.Cada Parte
Contratante procurará promover y realizar
investigaciones científicas basadas en los recursos genéticos proporcionados
por otras Partes Contratantes con la plena participación de dichas Partes
Contratantes, y de ser posible en ellas; y que
2. Cada Parte
Contratante tomará medidas legislativas, administrativas o de política, según
proceda, de conformidad con los artículos 16 y 19 y, cuando sea necesario, por
conducto del mecanismo financiero previsto en los artículos 20 y 21, para
compartir en forma justa y equitativa los resultados de las actividades de
investigación y desarrollo y los beneficios derivados de la utilización
comercial y de otra índole de los recursos genéticos con la Parte Contratante
que aporta esos recursos. Esa participación se llevará a cabo en condiciones
mutuamente acordadas.
Finalmente, cabe recordar
que los resultados y beneficios a que se refiere el CDB no están circunscritos
a los resultados y beneficios económicos sino también a la realización de
acciones de preservación y restauración de la biodiversidad en las áreas que
constituyan el hábitat de las especies de flora y fauna silvestre respecto de
las cuales se otorgaron los permisos, licencias o autorizaciones
correspondientes.
4.3. Las autorizaciones
Al tenor de lo expuesto por
los denunciantes, la contravención que se está denunciando consiste básicamente
en la violación que, mediante los Convenios de Colaboración y Concertación,
presuntamente se cometió respecto del artículo 87 Bis de la LGEEPA.
Los permisos que hasta la
fecha se han otorgado en este caso, están consignados en los oficios No. DOO
750.-2744/98; No. DOO 750.-13543/98 (en alcance al anterior) y DOO 02.-3236,
suscritos por el Director General de Vida Silvestre del INE y dirigidos al
Instituto de Biotecnología de la UNAM. En el primero de ellos manifiesta que
“no tiene inconveniente en que se lleve a cabo las
actividades de colecta de bacterias a partir de muestras de Todos y agua en la
Reserva de la Biosfera el Vizcaíno, B.
C. S. y Reserva de la Biosfera Pantanos de Centla, Tab. e impone, entre
otras la siguiente condición: “
6.- De acuerdo a lo estipulado en la Ley General del Equilibrio Ecológico y la
Protección al Ambiente en el artículo 87 Bis, debe enterar y obtener la
autorización de esta Secretaría en el
caso de realizar actividades de aprovechamiento con fines biotecnológicos”
En el segundo oficio
manifiesta que
“no tiene inconveniente en autorizar la colecta con fines científicos, de hasta 100
muestras de lodo, agua y sedimentos en el área de las salinas, en las
inmediaciones de la Laguna Ojo de Liebre, en la Reserva de la Biosfera el
Vizcaíno, Baja California Sur, y su
posible utilización confines biotecnológicos.”
"no tiene
inconveniente en que se lleven a cabo las actividades de colecta con fines científicos de 50 a 100 muestras
de sedimentos (lodo, tierra y agua), dentro de la Reserva de la Biosfera
Pantanos de Centla”.
De lo anterior se desprende
que los oficios que emitió el Director General de Vida Silvestre amparan
únicamente actividades de colecta científica. La diferencia entre éstas y las
que se refieren a actividades biotecnológicas es tan clara que el propio
artículo 87 de la LGEEPA dispone que las autorizaciones de colecta científica "...
no podrán amparar el aprovechamiento para fines de utilización en
biotecnología, la cual se sujetará a lo dispuesto en el artículo 87 bis”.
Sin embargo, en el Convenio
de colaboración celebrado entre la UNAM y la empresa DIVERSA, se precisa que
“la UNAM proporcionará a Diversa tanto muestras ambientales, como cultivos
enriquecidos, aislados o extractos de ADN, para que Diversa busque componentes
de interés industrial, para su explotación comercial”, y no solamente con fines
científicos como lo refieren los oficios mencionados.
En todo caso, en los dos
primeros oficios de la Dirección General de Vida Silvestre hay una confusión,
puesto que, si bien en los dos primeros fundamenta su emisión en diferentes
artículos, entre ellos el 87 Bis de la LGEEPA, y menciona el Convenio de
concertación en materia de prospección biotecnológica, lo que realmente
autoriza de manera explícita y clara es una colecta con fines científicos, cuya
naturaleza es completamente distinta. El tercer oficio, por su parte, ni
siquiera menciona el artículo 87 bis, a pesar de referirse al Convenio
INE-CONABIO-UNAM en materia de prospección biotecnológica y autoriza también de
manera explícita una colecta con fines científicos.
En suma, a la fecha no se
han otorgado las autorizaciones para actividades de aprovechamiento de recursos
biológicos con fines de utilización en la biotecnología previstas en el
artículo 87 bis, que hallan posible iniciar ese tipo de actividades en el
proyecto en cuestión.
5.
CONCLUSIONES
Una conclusión general que
puede desprenderse del análisis anterior es que, hasta el momento, según la
información disponible, se han llevado a cabo acciones preparatorias para el
desarrollo de un proyecto que incluye actividades con fines biotecnológicos que
puede resultar de gran relevancia para el país. Una vez que se cumpla con los
requisitos jurídicos a que se ha hecho referencia, el proyecto podrá sentar un
precedente importante para futuras iniciativas en la materia. Sin embargo, es
preciso aclarar que aun están pendientes el otorgamiento del consentimiento de
la Federación como propietaria de los terrenos, así como la autorización para
la realización de las actividades previstas.
Esta Procuraduría carece de
facultades para pronunciarse sobre la validez o nulidad de los convenios que
constituyen parte de los hechos denunciados. Sin embargo, para el desahogo de
la denuncia, es su responsabilidad allegarse los elementos que le permitan
determinar si, a partir de esos convenios, se han llevado a cabo acciones
contrarias a la LGEEPA, al CDB o a otras normas cuyo cumplimiento le
corresponde vigilar.
Por lo anterior y para
desahogar el procedimiento de denuncia, la Procuraduría habrá de determinar el
tipo de actividades que se han realizado al amparo de los convenios, así como
el carácter equitativo o no de las condiciones pactadas o que llegaren a
pactarse.
En todo caso, a pesar de que
el derecho aplicable al caso está conformado por reglas claras en algunos
aspectos, no lo está tanto en lo que se refiere precisamente a la cuestión de
la equidad, lo que amerita que se desarrolle una amplia discusión pública al
respecto.
En consecuencia, esta
Procuraduría Federal de Protección al Ambiente, se permite formular
respetuosamente a Usted, señor Presidente del Instituto Nacional de Ecología,
la siguiente
RECOMENDACIÓN
PRIMERO.-
Instruya
a quien corresponda para que, antes de que se lleven a cabo las acciones con
fines biotecnológicos previstas en el convenio suscrito entre el INE y la UNAM,
se asegure que la empresa Diversa, a través de un representante legal
debidamente acreditado en México, realice los trámites conducentes al
cumplimiento de los requisitos establecidos en la LGEEPA y en el CDB.
SEGUNDO.-
En
virtud de que las actividades del proyecto con fines biotecnológicos serían
realizadas en terrenos propiedad de la Nación, en caso de estimar procedente
otorgar el consentimiento previo, expreso e informado a nombre de la
Federación, recomiendo que lo haga en un acto distinto de la autorización que
otorgue en su caso la Dirección General Correspondiente de ese Instituto
TERCERO.-
Dada
la importancia que para el país tienen sus recursos genéticos, así como los
beneficios tecnológicos y económicos que de éstos puedan derivarse, recomiendo
se convoque a una amplia consulta pública que permita a la sociedad y al
gobierno, precisar las políticas y las normas necesarias para que el acceso a
dichos recursos se realice en pleno cumplimiento de la letra y el espíritu de
la LGEEPA y el CDB.
De conformidad con el
artículo 195 de la LGEEPA, solicito a Usted que la respuesta sobre la aceptación de esta
Recomendación, en su caso, nos sea informada dentro del término de 15 días
hábiles siguientes a esta notificación.
Asimismo, que las pruebas correspondientes al cumplimiento de la presente Recomendación se envíen a esta Procuraduría en un término de 15 días hábiles siguientes a la fecha en que haya concluido el plazo para informar sobre la aceptación de la misma.
A T E N T A M E N T E
SUFRAGIO
EFECTIVO. NO REELECCIÓN
EL
PROCURADOR
ANTONIO
AZUELA
[1]
Emitida en el expediente 006/150/09 de Denuncia Popular.
[2] Traducción de la versión en inglés del convenio
UNAM-Diversa, proporcionada al Procurador por el Secretario Ejecutivo de la
Conabio, Dr. Jorge Soberón. En el expediente del procedimiento de denuncia no
se cuenta todavía con copia de la versión en español suscrita por las partes.